Ecuador y la denuncia de los Tratados Bilaterales de Inversión

Decio Machado desde Quito (Ecuador)

Desde primeros de noviembre, la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional ecuatoriana, debate sobre la propuesta del presidente Rafael Correa para denunciar los Tratados Bilaterales de Inversión firmados por el Ecuador, todos ellos antes de su nombramiento.

Antecedentes y Justificación

Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) son un tipo especial de contrato suscrito entre dos Estados para asegurar una efectiva protección al inversionista extranjero por parte del Estado receptor y de esta forma "promover" las inversiones en dicho país dentro de un "marco legal estable". Los TBI forman parte de un complejo sistema diseñado en varios niveles, que van desde lo nacional a lo multilateral, que constituye el marco jurídico para el reconocimiento de los intereses y prerrogativas de los inversionistas.

Por lo general, el contenido de estos contratos (los TBI) es muy similar y obedece en su estructura a un formato recomendado en 1962 por el Consejo de Ministros de la OECD, aunque con el tiempo se ha ido adaptando a los nuevos requerimientos de los inversionistas. Desde entonces los TBI se han difundido ampliamente a lo largo del mundo como un síntoma de la hegemonía del interés privado sobre el interés público que caracteriza al proceso de globalización.

Una de las principales características de los TBI es que incorporan una definición amplia de "inversión", que incluye incluso créditos y otras obligaciones monetarias. Las actividades extractivas, consideradas por la economía clásica como des-inversión obviamente se incluyen dentro del paquete. La inversión extranjera goza por lo tanto de un marco jurídico especial que se sobrepone a la legislación interna de los países.

Otro elemento clave incorporado en la mayoría de TBI, es la cláusula de la Nación Más Favorecida (NMF) que una vez suscrito, impide que el país receptor conceda mayores beneficios que los establecidos en el TBI a los inversionaistas de un tercer país sin mejorar simultáneamente las condiciones al país emisor de inversión con el que se suscribió el contrato. Incluyen también la cláusula de Trato Nacional, que otorga al inversor extranjero el mismo trato que al inversor nacional.

Los TBI también establecen incentivos y garantías generales especialmente en materia tributaria, sobre expropiación y compensaciones, así como normas de propiedad intelectual que muchas veces van más allá de lo establecido en la ADPIC (acuerdos sobre propiedad intelectual) de la OMC.

Sin embargo el hecho más relevante subyacente en los TBI se refiere al procedimiento de solución de controversias Inversionista-Estado, en el cual se adopta la modalidad de arbitraje en cortes extranjeras. Esta cláusula pone en el mismo nivel a estos dos actores y posibilita algo impensable en otros tiempos; qué una "persona jurídica", en este caso las corporaciones transnacionales, puedan demandar a un Estado Nacional. Hay distintos tipos de cortes de arbitraje. Tal vez una de los más importantes es el CIADI, adscrito al Banco Mundial; UNCITRAL, adscrito a la ONU; y los mecanismos Ad-hoc por acuerdo entre las partes. Estas cortes son de carácter privado y por lo tanto no responden aun interés colectivo.

La duración de los TBI es otro factor clave a considerar ya que condicionan la independencia y soberanía de los Estados. Las partes estipulan la duración que tendrá dicho tratado, pero adicionalmente se contempla una cláusula de "prorroga" en virtud de lo cual una tratado subsiste luego de la denuncia realizada por una de las partes, en el plazo estipulado, generalmente en 10, 15 o 20 años (este también es el caso del Ecuador). En este lapso -entre la denuncia y el fin de la jurisdicción del CIADI -un Estado puede ser requerido para un proceso arbitral, y el mismo se llevará a cabo a pesar de que con anterioridad el Estado haya denunciado dicho tratado.

De esta manera, la violación a lo acordado en los TBI se considera como una violación al derecho internacional (en virtud del principio pacta sunt servanda). Las grandes corporaciones transnacionales, movilizadoras de la inversión, están protegidas por un marco jurídico que va desde las leyes internas de protección a los inversionistas tanto por las normas del derecho internacional, cuanto por los acuerdos establecidos en este tipo de Tratados. La consecuencia es que hoy, muchos países latinoamericanos son víctimas de estos procesos estructurales de injusticia económica.

Ahora, después de varios años de suscritos los TBI entre países de la región y países desarrollados, se pueden observar muchas repercusiones de los mismos en desmedro de los Estados:

- A finales del 2007, el total de controversias internacionales en materia de inversiones fue de 293, de las cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban al menos a 73 Estados, siendo 44 de ellos países en desarrollo. De estos el 78% se fundamentan jurídicamente en supuestos incumplimientos del TBI.

- Argentina, que es el país que más TBIs firmados posee en el mundo (57 en total), es el país que más demandas enfrenta en el CIADI (cerca de 35 demandas).

- Esto se contrapone con el caso de Brasil, que no suscribió nunca ningún TBI y por lo tanto no enfrenta demandas ante el CIADI, dado que además ni siquiera es miembro del organismo.

- Mayoritariamente las demandas corresponden a sectores de actividad vinculados con los recursos naturales, basados tanto en la explotación de petróleo, gas y menería como en la elaboración de alimentos; y también con el sector de servicios, en la generación provisional de electricidad y de agua potable.

- Los casos dirimidos en el CIADI carecen de imparcialidad jurídica, lo cual se evidencia al observar los procedimientos de conformación de los tribunales, donde cada parte nombra un árbitro, pero quien nombra el árbitro dirimente siempre es el presidente del Banco Mundial en coordinación con el Secretario General del CIADI. Estos tribunales no aceptan audiencias con peticionarios externos y se reúnen a puerta cerrada.

- Los fallos del CIADI son definitivos, no cabe recurso de apelación; no son neutrales, de 232 casos sentenciados hasta la fecha, 230 fueron a favor de las empresas y contra los Estados.

- La defensa de los Estados en estas instancias es muy costosa para países como el Ecuador, dada la necesidad de contratar abogados en los Estados Unidos.

Consecuencias de los TBI suscritos por el Ecuador

Según la Procuraduría General del Estado, Ecuador puede perder $ 13.369 millones con solo 9 demandas, la cifra supera en un 29% el total de la deuda pública. Si las 3 compañías que aún no definen sus perjuicios económicos (Murphy, Burlington y Perennco), lo hacen, el monto de la disputa subiría alcanzando los 17.026 millones de dólares. Esta cifra podría financiar la inversión social del Ecuador durante 8 años.

En este momento Ecuador enfrenta 8 demandas ante el CIADI, cinco de ellas se amparan en el incumplimiento de obligaciones de TBI con los Estados Unidos, uno en el TBI firmado con Francia, y otro en el TBI firmado con el Estado español. Las empresas multinacionales involucradas son: MCI Power Group LC and New Turbine Inc., Noble Energy Inc and Machala-Power Cia LTD, Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company, Murphy Exploration and Production Company, Burlington Resources Inc and Others, Perennco y Repsol YPF SA.

Acciones emprendidas por el Ecuador

Los TBI firmados por el Estado ecuatoriano entre 1968 y 2001 están en contradicción con lo que dispone la Constitución vigente del país, la cual fue aprobada por refrendo popular ya en la era Correa, septiembre del 2008, con un refrendo popular mayoritario (64%). Los TBI perjudican los intereses nacionales de las naciones y Ecuador no es una excepción. El texto constitucional en su artículo 422 señala que no se podrá celebrar ni tratados ni instrumentos internacionales en los que el Estado ceda jurisdicción soberana a otras instancias.

Por ello, durante el año 2009, el gobierno ecuatoriano por iniciativa del presidente Rafael Correa, inició un proceso para denunciar algunos de estos acuerdos, impedir la negociación de nuevos TBI y anunció la salida del Ecuador del CIADI (acto ya culminado). El pedido presidencial se remitió a la Asamblea Nacional y se encuentra en debate.

El Ecuador tiene 17 TBI vigentes, de los cuales decidió denunciar trece. Los cuales se definieron en base a una serie de estudios de evaluación que establecieron denunciar aquellos convenios que no han cumplido su propósito, es decir donde no existen niveles aceptables de inversión recíproca.

Esta medida produce como efecto la separación del EStado denuciante del tratado o convenio, según se establece en el Derecho Internacional. Sin embargo, los seis procesos que el país tiene en el organismo se mantendrán.

Además, durante el mes de junio, mediante el Decreto Ejecutivo 1823, el Estado ecuatoriano emitió una notificación conforme al Artículo 25 del Convenio del CIADI, en el cual establece que no consentirá en someter a esta jurisdicción las diferencias que surjean en materias relativas al tratamiento de un inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales estratégicos como el petroleo. Anteriormente este mismo proceso ya lo había hecho Bolivia.

El convenio del CIADI permite a los Estados retirarse de este tribunal de arbitraje, mediante el Artículo 71 del Convenio, que establece que la denuncia producirá efecto seis meses después de recibida la notificación al Banco Mundial. Sin embargo el Artículo 72 del mismo Convenio, establece que una notificación de denuncia no afecta a los arbitrajes cuyo "consentimiento" haya sido otorgado antes de dicha notificación. Todo intento de dar consentimiento por parte de un inversor, luego de la notificación será esteril.

Estas medidas no implican de ninguna manera que el Estado ecuatoriano este buscando propiciar estatizaciones de inversiones y afectar los derechos de los inversores. Son por el contrario un intento por recuperar la soberanía jurídica del Estado y de anteponer el interés público al interés privado.

Por ello es de interés estratégico para el Ecuador procurar que se pacte ante foros subregionales la posibilidad de establecer nuevas instancias para la resolución de conflictos entre inversionistas extranjeros y el Estado ecuatoriano.

Para ello el país busca posicionar en el marco de la UNASUR y aprovechando la Presidencia Pro Tempore de Rafael Correa, la creación de un organismo regional que sustituya para los países latinoamericanos el papel del CIADI, esta circunstancia ha pasado a ser una prioridad. Este organismo por construir, se plantea desde la necesidad de una gestión efectiva, rápida y objetiva en el marco de la resolución de conflictos.

El Ecuador goza de medidas de "seguridad jurídica" para las inversiones en materia de legislación interna, estando dicha situación asegurada por mandado constitucional. En este sentido, ha dicho definitivamente NO a renunciar a su soberanía, a la aplicación de sus políticas públicas (tributaria, ambiental, laboral, legislativa, judicial, financiera, económica...). A dicho NO a la renuncia de crear normas de discriminación positiva a favor de los nacionales, de igual manera que dice NO a la creación de un régimen distorsionado y discriminatoria igualando al capital con los seres humanos y a los inversionistas con el Estado. Ecuador dice NO también a la renuncia de la capacidad del Estado de orientar los recursos provenientes del exterior, a la renuncia a obligar a las inversiones a ser sometidas al Plan Nacional de Desarrollo, a la renuncia de establecer leyes o normas secundarias que beneficien a sectores determinados (salud, educación, empleo digno, medio ambiente) y que puedan ser tomadas como "inseguridad contractual", o a la renuncia de la igualdad entre Estados, cuestionando la igualdad jurídica entre Estado y empresa, por muy multinacional que sea.

Con la denuncia de los TBI, el Ecuador a dicho NO a la desconfianza pública del Estado en sus sistema de justicia y propone mètodos alternativos de solución de controversias. Dice NO al debilitamiento de la institucionalidad precisamente cuando se ésta reconstruyendo el Estado tras la "triste y larga noche neoliberal en América Latina" y dice NO al desconocimiento de la capacidad de la Corte Constitucional para ser la instancia final en la solución de cualquier controversia que se llegue a presentar.

Publicado el 6 de diciembre en la página web de Kaos en la Red