Un nuevo acto de soberanía: Ecuador denuncia al CIADI

Por Decio Machado

El presidente Rafael Correa, firmó en 2 de julio el Decreto Ejecutivo número 1823 mediante el cual el Ecuador denuncia y da por terminado el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). El Convenio fue suscrito el 15 de enero de 1986, durante el gobierno del fallecido León Febres Cordero, líder de ideológico de la derecha más reaccionaria del Ecuador y cuyo gobierno pasará a la memoria por ser uno de los más represivos de la historia de este país.

El actual mandatario ecuatoriano firmó el decreto justo un mes después de que la Comisión Legislativa y de Fiscalización –el poder legislativo- se pronunciara a favor de esa solicitud planteada por el gobierno.

La denuncia de ese tratado se fundamenta en el artículo 422 de la Constitución (aprobada por plebiscito popular el pasado 28 de septiembre), en la cual se dispone que “no se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.

Esto significa que el Ecuador desde el día de hoy no se someterá al arbitraje del CIADI por las controversias jurídicas que se registren en los contratos firmados con entidades privadas internacionales.

¿Qué es el CIADI?

El CIADI es una institución arbitral privada del Banco Mundial con sede en Washington, creada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Su fundamentación principal es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales.

El CIADI se fundó como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966, y está financiado por el propio Banco Mundial. Entre sus funciones se establece como principal, que el CIADI facilitará la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes, en un procedimiento de conciliación y arbitraje. En realidad su objetivo es tutelar y proteger los intereses de las corporaciones internacionales, en caso de controversias, conflictos, disputas, “entre inversores particulares (multinacionales) y Estados.

Adicionalmente, el CIADI realiza estudios académicos sobre legislación de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglo de diferencias respecto de las inversiones internacionales.

Su Secretario General, en la actualidad, desde marzo de este año, la canadiense Meg Kinnear (antes de su nombramiento ejercía como directora general del Trade Law Bureau de Canadá), se encarga de nombrar árbitros a pedido de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

En la segunda mitad del siglo pasado, las empresas transnacionales han aumentado su poder mediante normas e instituciones especialmente diseñadas para dotarles de protección generalizada a los inversores privados extranjeros. Estas polémicas protecciones han sido promovidas por el Banco Mundial y otras instituciones financieras internacionales, las mismas que se convierten en norma a través de los tratados bilaterales de inversiones (TBI) y se hacen cumplir a través de tribunales de arbitraje internacionales, como es este CIADI.

Bajo la lógica de la seguridad jurídica a las inversiones, lo que subyace en el CIADI es la intencionalidad clara de protección de los inversores por encima del derecho público nacional e internacional, sin garantías para los Estados, quedando desprovistos de mecanismos de impugnación como la apelación y otros recursos. El arbitraje se realiza carente del principio de justicia, no son órganos judiciales, significa la privatización de la justicia donde una parte tiene doble calidad es juez y parte, lo que viene a significar una dependencia y una subordinación jurídica de los derechos de los Estados en paneles privados de arbitraje.

El CIADI dotó a las compañías transnacionales –llamados inversionistas- con de un organismo internacional que ayuda a proteger su rentabilidad en el extranjero. No es un organismo independiente, dado que es parte del Grupo del Banco Mundial, del cual recibe su financiación, y por más que los países suscritos a esta institución logren construir argumentos a su favor, el fallo del CIADI siempre está determinado de una carga ideológica a favor de los inversionistas. Este fue el leit motiv de su creación y también de su actual existencia.

Los casos dirimidos en el CIADI carecen de imparcialidad jurídica, es hecho se cae por su propio peso simplemente analizando la conformación de los tribunales que se organizan en sus causas: cada parte nombra un árbitro, pero quien nombra el árbitro dirimente siempre es el Presidente del Banco Mundial en coordinación con el Secretario General del CIADI.

Si observamos una panorámica del plano internacional, encontramos que solo a finales de 2007, el total de controversias internacionales en materia de inversiones había alcanzado un total de 293, de las cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban al menos a 73 gobiernos, siendo 44 de ellos pertenecientes al grupo de los países en desarrollo, de los cuales 78% se amparan en supuestos incumplimientos de obligaciones de acuerdos bilaterales de inversión (TBIs), de los que hablaremos posteriormente.

Antecedentes históricos

Fue la agresión llevada a cabo por Inglaterra, Alemania e Italia contra Venezuela (1) para dirimir con Estados Unidos las áreas de influencia en territorios americanos, escudada en el cobro compulsivo de deudas morosas y el reconocimientos de reclamaciones pendientes, a pesar de que sobre estas últimas el gobierno venezolano mantenía objeciones doctrinarias sustentadas en principios del derecho internacional, lo que dio pie a dos doctrinas que en la región fueron el punto de partida de una tradición jurídica regional de defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones hasta la década de los ochenta.

Doctrina Drago. La llegada a Buenos Aires de la noticia de la intervención europea en Venezuela generó una preocupación generalizada tanto en las esferas de poder como entre la ciudadanía. A los ojos de importantes sectores de la europeizada élite argentina, la injerencia de las potencias europeas fue percibida como una amenaza a la región. En el Congreso, la intervención de Gran Bretaña, Alemania e Italia en Venezuela generó la división en dos grupos: el de aquellos sectores partidarios de efectuar una declaración de solidaridad sudamericana y el de los proclives a no adoptar ninguna medida que pudiera generar tensiones en los lucrativos vínculos argentinos con Europa.

En esas circunstancias, Luis María Drago, ministro de relaciones exteriores argentino entre agosto de 1902 y julio de 1903, preparó una nota, protestando por los sucesos de Venezuela, con fecha 29 de diciembre de 1902 y dirigida al embajador argentino en Washington, Martín García Merou, para que éste la presentara al gobierno norteamericano. La nota incluyó lo que más tarde se dio en llamar la Doctrina Drago. El argumento central de esta doctrina sostiene que "la deuda pública no puede dar lugar a la intervención armada, ni menos a la ocupación material del suelo de las naciones americanas por una potencia europea (2)".

Doctrina Calvo. Doctrina surgida de los trabajos del jurista argentino Carlos Calvo, según la cual, cualquiera que viva en un país extranjero debe solucionar sus conflictos en los tribunales nacionales de ese país.

Sin embargo la posición de los países latinoamericanos cambian en los años ochenta, en una América Latina que sufría la “Operación Condor”, las dictaduras militares, los desaparecidos y las violaciones de derechos humanos, dándose paralelamente un clima de debilidad de la soberanía nacional, y en este sentido la aceptación de los arbitrajes del Banco Mundial.

Elementos como la acumulación de deuda externa, los planes de ajuste estructural provenientes del Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Consenso de Washington, vinieron a significar liberalización de mercados, flexibilización laboral y privatización de las empresas y sectores públicos.

Los años setenta fueron una época de fuerte presión por parte de las políticas más voraces del neoliberalismo, con fuertes injerencias y chantajes políticos y económicos provenientes del FMI, del Banco Mundial, del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y por otro una complicidad de los gobiernos latinoamericanos, gran parte de ellos manchados de sangre y todos inmersos en la corrupción.

La aceptación del sometimiento a los organismos internacionales de crédito generaron una domesticación de las élites gobernantes latinoamericanas y el efecto de “obediencia debida financiera”, condenando al mismo tiempo el desarrollo de la “América morena”.

La llamada “santidad de los contratos” como un verdadero dogma de fe, a favor de las cada vez más poderosas empresas multinacionales, forman parte del menú para la aprobación de todos estos contratos, tratados y convenios, que han tenido como finalidad la “estimulación” para el desembarco de los inversores en las economías latinoamericanas, los cuales llegaban como supuestos “salvadores”, que como se ha podido ver inmediatamente, nunca salvaron nada, pero dejaron economías de “mercados” abiertos, desregulados y defensas las nacionales legales desactivadas.

En ese contexto, la tradicional defensa de la soberanía latinoamericana frente al arbitraje internacional comenzó a debilitarse, y a mediados de la década de los 80 y en la de los 90, los gobiernos del continente van aceptando entre otras condiciones de las instituciones de Bretton Woods, las condiciones del CIADI.

Los gobernantes latinoamericanos, más preocupados en dar buenas señales a los inversores y a los organismos internacionales de crédito, se olvidan de sus ciudadanos, de la soberanía de sus pueblos, de sus responsabilidades constitucionales, comprometiéndose a través de tratados de sometimiento carentes de garantías de ninguna clase, a las voluntades del capital extranjero, llegando incluso a privatizar la justicia. La consecuencia fue que hoy, muchos países latinoamericanos son víctimas de estos procesos estructurales de injusticia económica.

¿Qué son los TBIs?

Son acuerdos o contratos firmados para la protección de los inversores nacionales de uno de los países signatarios en relación a las inversiones en el territorio del otro país signatario.

Por lo tanto, la violación a lo acordado en el tratado es considerado como una violación al derecho internacional (en virtud del principio pacta sunt servanda), como consecuencia, los conflictos de inversión están doblemente protegidos, tanto por las normas del derecho internacional, cuanto por los acuerdos establecidos en este tipo de Tratados.

En este sentido, los TBIs son los mecanismos por medio de los cuales se determinan las reglas aplicables, sus alcances y el proceso, y en muchos casos se amplían las normas contempladas tanto a nivel nacional como internacionales.

Los TBIs protegen las inversiones, el problema está en la definición y alcance de este término, ya que para muchos inversionistas de países “desarrollados”, todas las actividades que desempeñan en los países en vías de desarrollo, son concebidas como inversión, y por tanto gozan de esta protección que les favorece frente al perjuicio que se causa en muchos casos al Estado.

También existe un debate sobre el tema de la “propiedad intelectual” como materia que estaría concebida como inversión, por lo que a través de un TBI se podría favorecer los intereses que en este ámbito tienen las grandes empresas transnacionales en contra de los legítimos intereses de los Estados.

Sin embargo, no hay una “norma internacional” con relación a la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) considerados como inversiones que pueda ser invocada en el contexto de las obligaciones bilaterales para cumplir con “las normas internacionales más exigentes” impuestas en algunos acuerdos de inversión.

Pero los TBIs y los capítulos de libre comercio de los acuerdos de inversión van más allá de las normas internacionales en la medida que amplían los derechos de propiedad intelectual no abarcados en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC e incorporan el principio de “trato nacional” sin las excepciones estipuladas en los tratados internacionales.

Los TBIs son acuerdos entre dos países con el objeto de proteger a los inversores de uno de los países que invierte en el otro país signatario. Sin embargo, son las empresas e inversionistas de uno de los países, los que acogiéndose al TBI que tiene firmado su país con el otro, directamente demandan al Estado que supuestamente violó dicho TBI.

La duración de los TBI representan una limitación y una violación a la independencia y soberanía de los Estados, ya que en los mismos las partes estipulan la duración que tendrá dicho tratado, pero adicionalmente se contempla una clausula de “prorroga” en virtud de lo cual un tratado subsiste luego de la denuncia realizada por una de las partes, en el plazo estipulado, generalmente en 10, 15 o 20 años. En este lapso –entre la denuncia y el fin de la jurisdicción del CIADI- un Estado puede ser requerido para un proceso arbitral, y el mismo se llevará a cabo a pesar de que con anterioridad el Estado haya denunciado dicho tratado.

En resumen, las principales características de los convenios es que incorporan una definición amplia de inversiones y su remisión a su legislación interna; se establecen incentivos y garantías generales especialmente en materia tributaria, sobre expropiación y compensaciones, se ajustan a modelos liberales; se establece la libre transferencia de recursos; sobre solución de controversias, se adopta el procedimiento arbitral previsto por el CIADI, así como un mecanismo ad-hoc por acuerdo entre las partes.

En este contexto Ecuador ha suscrito y ratificado 26 TBIs, 10 de los cuales son con países de Europa, 1 con Asia, 2 con América del Norte, 6 con América del Sur, y otros 6 con Centroamérica. Todos ellos fueron suscritos antes del gobierno de la Revolución Ciudadana, y el presidente Correa ya ha manifestado públicamente su voluntad de denunciarlos todos (9 de ellos ya fueron denunciados y los otros 17 lo serán próximamente) de igual manera que lo está haciendo con el CIADI.

Ecuador en el CIADI

En este momento Ecuador enfrenta 8 demandas ante el CIADI, 5 de ellas se amparan en el incumplimiento de obligaciones de TBIs con Estados Unidos, 1 en el TBI firmado con Francia, y 1 en el TBI firmado con el Estado español. Las empresas multinacionales involucradas son: MCI Power Group L.C. and New Turbine Inc., Noble Energy Inc. and Machala-Power Cia Ltd., Occidental Petroleum corporation and Occidental Exploration and Production Company, Murphy Exploration and Production Company, Burlington resources Inc. and others, Perenco y Repsol YPF SA.

Países latinoamericanos con demandas en el CIADI.

Brasil es el único país integrante del MERCOSUR que no se adhirió al CIADI. Argentina firmó el convenio en mayo de 1991; Paraguay firmó en julio de 1981; Uruguay se adhirió en mayo de 1992. En el resto de países de América del Sur, el convenio del CIADI entró en vigencia en octubre de 1991 en Chile, en septiembre de 1993 en Perú, en junio y julio de 1995 en Venezuela y Bolivia respectivamente y en agosto de 1997 en Colombia.

El convenio del CIADI permite a los Estados retirarse de este tribunal de arbitraje, mediante el artículo 71 del convenio, que establece que la denunciación producirá efecto seis meses después de recibida la notificación de denuncia y no afecta a los arbitrajes cuyo “consentimiento” haya sido otorgado antes de dicha notificación. Todo intento de dar consentimiento por parte de un inversor, luego de la notificación de denuncia, sería estéril.

Hasta la fecha, los países latinoamericanos y caribeños enfrentan 59 casos pendientes en el tribunal del CIADI, siendo Argentina, con 31 demandas pendientes de arbitraje (20% de las demandas a nivel mundial y 70% de las demandas a nivel regional), el país latinoamericano más denunciado ante este organismo internacional.

Mayoritariamente las demandas corresponden a sectores de actividad vinculados con los recursos naturales, basados tanto en la explotación de petróleo, gas y minería como en la elaboración de alimentos; y también con el sector de servicios, en la generación provisional de electricidad de agua potable.

El antecedente boliviano

Actualmente Bolivia enfrenta dos procesos de arbitraje con empresas transnacionales en el CIADI: Eurotelecom Internacional (ETI) y Quiborax. El monto demandado por la segunda empresa es de 40 millones de dólares. El caso de ETI, por Entel, el arbitraje está detenido este años.

Bolivia firmó el convenio del CIADI el 3 de mayo de 1991 y lo ratificó a través de la Ley 1593, el 12 de agosto de 1994. El acuerdo entró en vigor el 23 de julio de 1995 y el gobierno de Evo Morales lo denunció y renunció el 29 de abril de 2007.

Los argumentos anti CIADI planteados por Bolivia dos años atrás fueron: los fallos del CIADI son definitivos, no cabe recurso de apelación; no son neutrales, de 232 casos sentenciados hasta aquella fecha, 230 fueron a favor de las empresas y contra los Estados; la injerencia del CIADI contradice la Constitución política del Estado de Bolivia (artículo 135) y el Tribunal constitucional ya lo declaró incompetente; el organismo sólo presentarían demandan las empresas; sus metodologías serían arbitrarias y poco claras; no acepta audiencias con peticionarios externos, se reuniría a puertas cerradas; la defensa de los Estados en esta instancia resulta ser muy costosa, dada la necesidad de contratar abogados en los Estados Unidos.

Como se verá, estamos hablando de los mismos conceptos que el Ecuador expone hoy para denunciar su convenio con el CIADI.

En el marco de UNASUR y en la agenda de la presidencia Pro Tempore de Rafael Correa, que entrará en vigor el próximo 10 de agosto, la creación de un organismo regional que sustituya para los países latinoamericanos el papel del CIADI ha pasado a ser una prioridad.

Notas:
(1) El 9 de diciembre de 1902, 15 unidades de la armada inglesa y alemana actuando en operación conjunta atacaron el puerto de La Guaira. Desembarcaron tropas en los muelles, de los cuales se apoderaron; a las 12 de la noche fuerzas alemanas atravesaron la ciudad para conducir sus representantes diplomáticos a la flota y así ponerlos a salvo de una eventual represalia venezolana; a las 5:00 a.m. del día 10 los ingleses harían lo mismo, trasladando además a varios connacionales que exigían protección. La pequeña flota de guerra venezolana no opuso ninguna resistencia al no estar a la altura de las circunstancias.
Entre los días 12 y 13 siguientes, una expedición inglesa tomó por asalto el castillo Libertador y el fortín Solano de Puerto Cabello después de bombardearlos con extrema precisión destruyendo sus cañones. Pocos días después, al grupo anglo-germano se unieron dos buques de la armada italiana para servir a la expedición en tareas de acompañamiento logístico. También se unieron Holanda, Bélgica, España y México.
El 22 de diciembre en Puerto Cabello empezó el 22 de diciembre y el 24 de diciembre en Maracaibo, las fuerzas europeas comienzan un fuerte bloqueo.
Todos estos actos de violencia se produjeron sin una previa declaración de guerra emitida por alguna de las partes y sin que mediaran ofensas venezolanas a los agresores, que supusieran la necesidad de una respuesta tan drástica como la que constituyeron los actos mencionados.
Debido al apoyo norteamericano hacia los agresores europeos, el dictador venezolano Cipriano Castro (1899-1908) optó por aceptar las condiciones de los últimos el 1º de enero de 1903. El 13 de febrero, Castro reconoció a través del protocolo de Washington la justicia de los reclamos europeos, pagando algunas deudas de inmediato y otras a través de comisiones, estableciéndose en garantía hasta el 30 % del ingreso de las aduanas de La Guayra y Puerto Cabello, lo que fue percibido por agentes belgas.
(2) G. Ferrari, op. cit., p. 63. Ver también Alberto Conil Paz, Historia de la Doctrina Drago, Buenos Aires, 1975, y Carlos Alberto Silva, La política internacional de la Nación Argentina, Buenos Aires, Imprenta de la Cámara de Diputados, 1946, pp. 492-517.

Artículo publicado en Kaos en la Red el 7 de julio de 2009